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L’hydre de la visioconférence en matière pénale

Dernière mise à jour : 29 août 2021

En matière pénale, on ne transige pas avec l’exigence de comparution physique du justiciable devant un juge.


Cette solution n’avait pourtant rien d’évident.


Remontons un peu dans le temps.


En 2001 [1], la visioconférence fait son entrée en matière pénale et a vocation à s’appliquer dans le « cadre de procédures anti-terroristes" afin "d'interroger des personnes à distance » [2].


Progressivement, la visioconférence est étendue à toutes les procédures pénales et notamment à la présentation aux fins de prolongation de la garde à vue ou de la retenue judiciaire [3], à l'audition des témoins, des parties civiles et des experts et à « l'audition ou à l'interrogatoire par un juge d'instruction d'une personne détenue, au débat contradictoire préalable au placement en détention provisoire d'une personne détenue pour une autre cause, au débat contradictoire prévu pour la prolongation de la détention provisoire, à l'examen des demandes de mise en liberté par la chambre de l'instruction ou la juridiction de jugement, ou à l'interrogatoire du prévenu devant le tribunal de police si celui-ci est détenu pour une autre cause » [4]


En 2007, la visioconférence s’applique à toutes « les audiences relatives au contentieux de la détention provisoire » [5] et en 2016 aux décisions d'enquête européenne en matière pénale [6].


En 2019, une étape est franchie : l'article 706‑71 du code de procédure pénale est, de nouveau, modifié [7] : lors du débat au cours duquel il doit être statué sur la prolongation de la détention provisoire, la faculté pour la personne, objet de cette mesure, de s’opposer à la visioconférence est supprimée.


21 mars 2019 – Pour la première fois, le Conseil constitutionnel se prononce sur la visioconférence en matière pénale et censure le recours à ce moyen audiovisuel sans l’accord de la personne placée en détention provisoire, s'agissant des débats relatifs à la prolongation d'une mesure de détention provisoire en jugeant qu’« eu égard à l'importance de la garantie qui s'attache à la présentation physique de l'intéressé devant le magistrat ou la juridiction compétent dans le cadre d'une procédure de détention provisoire et en l'état des conditions dans lesquelles s'exerce un tel recours à ces moyens de télécommunication, les dispositions contestées portent une atteinte excessive aux droits de la défense. » [8].


20 septembre 2019 – Le Conseil constitutionnel déclare contraire à la Constitution le troisième alinéa de l'article 706-71 du code de procédure pénale, dans sa rédaction résultant de l'ordonnance n° 2016-1636 du 1er décembre 2016 relative à la décision d'enquête européenne en matière pénal, qui permettait de recourir, devant la chambre de l’instruction, à la visioconférence, sans l’accord de la personne demandant sa mise en liberté, en jugeant « qu'une personne placée en détention provisoire pourrait se voir privée, pendant une année entière, de la possibilité de comparaître physiquement devant le juge appelé à statuer sur la détention provisoire. Pour ce motif, eu égard à l'importance de la garantie qui s'attache à la présentation physique de l'intéressé devant la juridiction compétente pour connaître de la détention provisoire et en l'état des conditions dans lesquelles s'exerce le recours à ces moyens de télécommunication, les dispositions contestées portent une atteinte excessive aux droits de la défense. » [9]


Entre temps, le virus du covid-19 fait son apparition et l’article 5 de l’ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020 portant adaptation de règles de procédure pénale sur le fondement de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 prévoit que « par dérogation à l'article 706-71 du code de procédure pénale, il peut être recouru à un moyen de télécommunication audiovisuelle devant l'ensemble des juridictions pénales, autres que les juridictions criminelles, sans qu'il soit nécessaire de recueillir l'accord des parties. »


3 avril 2020 – Le juge des référés du Conseil d'État rejette par une ordonnance de tri, le recours tendant à la suspension de l’article 5 de l’ordonnance précitée [10].


Pendant tout ce temps, l’inconstitutionnalité constatée dans la décision du 20 septembre 2019 n’est suivie d’aucun effet. La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a même procédé à la réintégration des dispositions censurées, sous une nouvelle numérotation : les dispositions frappées d’inconstitutionnalité ont été déplacées au quatrième alinéa de l'article 706-71 du code de procédure pénale.


30 avril 2020 – Le Conseil constitutionnel censure ces dispositions en précisant que « si, dans sa décision du 20 septembre 2019, le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution des dispositions de l'article 706-71 du code de procédure pénale identiques à celles contestées dans la présente procédure, les dispositions déclarées inconstitutionnelles figuraient dans une autre rédaction de cet article 706-71. » [11].


Alors que le Conseil constitutionnel avait fixé au 31 octobre 2020 la date de l'abrogation des dispositions frappées d’inconstitutionnalité, il aura fallu attendre la loi du 24 décembre 2020 [12] pour qu’il soit mis fin à l’inconstitutionnalité, soit bien après le délai imparti au gouvernement.


19 novembre 2020 : entrée en vigueur de l'article 2 de l'ordonnance du 18 novembre 2020 portant adaptation de règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière pénale [13], qui prévoit la possibilité de recourir à la visioconférence, devant l'ensemble des juridictions pénales et pour les présentations devant le procureur de la République ou devant le procureur général, sans qu'il soit nécessaire de recueillir l'accord des parties. Devant les juridictions criminelles, le recours à la visioconférence n’est possible qu'une fois terminée l'instruction à l'audience mentionnée à l'article 346 du code de procédure pénale.


27 novembre 2020 – Le juge des référés du Conseil d’État, sur le fondement l’article L. 521‑2 du code de justice administrative, suspend l'exécution des dispositions de l'article 2 de l’ordonnance du 18 novembre 2020, en tant qu'elles autorisent le recours à la visioconférence après la fin de l'instruction à l'audience devant les juridictions criminelles [14].


15 janvier 2021 – Alors que le Conseil d’État avait refusé de le suspendre [15], le Conseil constitutionnel déclare contraire à l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen – DDHC (droits de la défense), l'article 5 de l'ordonnance n° 2020-303 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles de procédure pénale [16], permettant de recourir à la visioconférence pour l'ensemble des juridictions pénales, autres que les juridictions criminelles, sans qu'il soit nécessaire de recueillir l'accord des parties [17].


12 février 2021 – Le Conseil d’État suspend l'exécution des dispositions de l'article 2 de l'ordonnance du 18 novembre 2020, en tant qu'elles autorisent le recours à la visioconférence devant les juridictions pénales autres que criminelles [18].


12 février et 2 mars 2021 – La Cour de cassation [19] puis le Conseil d’État [20] transmettent au Conseil constitutionnel, une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) portant sur l’article 2 de l’ordonnance du 18 novembre 2020, au regard de l’article 16 de la DDHC [21].


31 mai 2021 – Le 1° du IV de l'article 8 de la loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire abroge l’article 2 de l’ordonnance du 18 novembre 2020.


4 juin 2021 – Le Conseil constitutionnel déclare cet article 2 de l’ordonnance précitée contraire à l’article 16 de la DDHC en précisant qu’ « eu égard à l'importance de la garantie qui peut s'attacher à la présentation physique de l'intéressé devant la juridiction pénale et en l'état des conditions dans lesquelles s'exerce le recours à ce moyen de télécommunication, ces dispositions portent une atteinte aux droits de la défense que ne pouvait justifier le contexte sanitaire particulier résultant de l'épidémie de covid-19 durant leur période d'application. » [22]


Le Conseil constitutionnel limite cependant la portée et les effets de cette inconstitutionnalité en jugeant que les effets que la disposition a produits avant l'intervention de cette déclaration, ne peuvent être remis en cause. La voie du recours en responsabilité du fait d'une loi jugée inconstitutionnelle est donc fermée.


4 août 2021 – Dans ce contexte d’inconstitutionnalité caractérisée, le Conseil d’État, qui avait transmis, le 12 avril 2021, la QPC, se prononce, notamment, sur le recours pour excès de pouvoir contre l'article 2 de l'ordonnance du 18 novembre 2020 en tant qu'il permet le recours à un moyen de télécommunication audiovisuelle devant l'ensemble des juridictions pénales sans qu'il soit nécessaire de recueillir l'accord des parties. [23]


La modulation de la portée et des effets de la déclaration de constitutionnalité ne permettent pas au moyen tiré de la méconnaissance des droits et libertés garantis par la Constitution par l’article 2 de l’ordonnance précitée, de prospérer. Le Conseil d’État constate l'inconventionnalité au regard de l'article 6 de la Conv.EDH, puisque le recours à la visioconférence n’est conditionné à « aucune condition légale » et n’est encadré « par aucun critère », en reprenant, en substance, la formule du Conseil constitutionnel : « l'importance de la garantie qui s'attache à la présentation physique du justiciable devant la juridiction pénale ». Cependant, compte tenu de la modulation de la portée et des effets de la déclaration de constitutionnalité et de l’abrogation de l’article 2 de l’ordonnance du 18 novembre 2020, le Conseil d’État juge que « les effets de ces dispositions doivent être regardés comme définitifs. »


En somme, la visioconférence en matière pénale aura tenté, à nombreuses reprises, d’être imposée, malgré son inconstitutionnalité et son inconventionnalité. Si la porte de la responsabilité du fait des lois jugées inconstitutionnelles est fermée, celle de la responsabilité du fait des lois inconventionnelles reste, en principe, ouverte.


Toutes les têtes de l’hydre sont coupées. Aucune n’a, pour l’instant, encore repoussé…


Samy DJEMAOUN

Avocat au barreau de Paris



[1] Loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne ;

[2] Amendement n°12 du gouvernement sur le projet de loi : http://www.senat.fr/amendements/2000-2001/420/jeu_complet.html ;


[3] Article 35 de la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice et article 3 de la loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 relative à la garde à vue ;

[4] Article 143 de loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité et article 100 de loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure ;

[5] Article 70 de la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance ;

[6] Article 1 de l’ordonnance n° 2016-1636 du 1er décembre 2016 relative à la décision d'enquête européenne en matière pénale ;

[7] Par le 3° du paragraphe X de l'article 54 de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice ;


[8] Cons. const., du 21 mars 2019, Loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, n° 2019-778 DC, § 234 ;

[9] Cons. const., 20 septembre 2019, M. Abdelnour B., n° 2019-802 QPC, § 13 ;

[10] CE, ord., 3 avril 2020, n° 439894 : c’est la même ordonnance qui n’avait rien trouvé à redire à l'allongement de plein droit de la détention provisoire : prolongation automatique sans débats ni intervention du juge judiciaire. On le sait, la Cour de cassation jugera que « l'intervention du juge judiciaire est nécessaire comme garantie contre l'arbitraire » mais neutralisera largement la méconnaissance de l'article 5 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales – Conv.EDH (Crim. 26 mai 2020, n° 20-81.910, et n° 20-81.971, § 40, préc.). Le Conseil constitutionnel déclarera inconstitutionnel la prolongation automatique des détentions provisoires, en prévoyant que les mesures prises sur le fondement des dispositions inconstitutionnelles ne peuvent plus être contestées (Cons. const., 29 janvier 2021, M. Ion Andronie R. et autre, n° 2020-878/879 QPC) ;

[11] Cons. const., 30 avril 2020, M. Maxime O, n° 2020-836 QPC ;

[12] Loi n° 2020-1672 du 24 décembre 2020 relative au Parquet européen, à la justice environnementale et à la justice pénale spécialisée ;

[13] Prise sur le fondement de la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l'état d'urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire ;

[14] CE, réf., 27 novembre 2020, Association des avocats pénalistes et autres, n°s 446712, 446724, 446728, 446736, 446816 ;

[15] CE, ord., 3 avril 2020, n° 439894 préc ;

[16] Prise sur le fondement de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19 ;

[17] Cons. const., 15 janvier 2021, M. Krzystof B., n°2020-872 QPC ;

[18] CE, 12 février 2021, Syndicat des avocats de France, Conseil national des barreaux, n° 448972 : inédit au Lebon ;


[19] Cass. crim. 2 mars 2021, n° 389 ;

[20] CE, 12 avril 2021, n° 447916 : inédit au Lebon, concl. M. Stéphane Hoynck ;

[21] C’est la première fois qu’une question prioritaire de constitutionnalité portant sur même disposition législative au regard des mêmes droits et libertés garantis par la Constitution, est transmise au Conseil constitutionnel. Il est déjà arrivé que le Conseil d’État et la Cour de cassation transmettent, à quelques jours d’intervalle, une QPC au Conseil constitutionnel mais les deux QPC, s’ils portaient toutes deux sur une même disposition législative, concernaient des dispositions différentes (Cons. const., 22 mai 2015, Société UBER France SAS et autre, n° 2015-468/469/472 QPC) ;

[22] Cons. const., 4 juin 2021, M. Wattara B, n° 2021-911/919 QPC, § 10 ;

[23] CE, 4 août 2021, n° 447916 : inédit au Lebon, concl. M. Stéphane Hoynck

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